福州遗嘱律师推荐：遗嘱方式设立居住权的规范构造

内容提要：遗嘱继承是居住权最早的也是最重要的运用场景，其功能主要着眼于为遗孀以及未婚女等家庭成员提供生活扶助。以遗嘱方式设立的居住权呈现出“意定设立+保障功能”的体系定位，属于遗产范畴且需要与必留份制度协调。设立居住权的死因行为包括遗嘱继承、遗赠以及继承协议等方式，居住权劣后于其他遗产用于遗产债务清偿。应当区分继承的两个阶段界定居住权的物权变动，在第一阶段立遗嘱人死亡时，居住权依据《民法典》第230条直接设立，暂时归属于遗产承受人共同体所有。在第二阶段遗产分割时，居住权人对遗产管理人享有协助居住权登记请求权，居住权依据第368条自首次登记时设立。居住权人在遗嘱生效后、首次登记前，有权对房屋占有、使用、收益以及申请预告登记。办理居住权首次登记可以先于、同时或者后于房屋产权转移登记，登记时间影响登记申请人的范围以及所需申请材料的详略程度。

关键词：居住权；遗嘱；遗赠；物权变动；居住权登记

本文论述结构如下：第一，阐明遗嘱方式设立居住权的历史源流、体系定位以及遗产属性；第二，梳理经由遗嘱、继承协议等死因行为设立居住权的具体方式；第三，分析遗嘱方式设立居住权引发的物权变动以及居住权登记的相关问题。

私法史上，遗嘱继承是居住权最早的以及最重要的运用场景。居住权与用益权、使用权一并组成罗马法上的人役权序列，属于为了特定主体利益而利用他人之物的权利，区别于为了特定不动产利益而利用他人不动产的地役权。用益权最初主要着眼于在遗产继承环节为遗孀以及未婚女等家庭成员提供生活扶助。无夫权婚姻下妻子对丈夫不享有继承权，当作为家父的丈夫死亡时，遗孀无法通过继承获得家产。为了缓解遗孀老无所依的困境，除了嫁资返还，最频繁使用的工具便是丈夫在家产上设立用益权并遗赠给遗孀或未婚女，实现死后扶养的目的。为了平衡作为继承人的婚生子女与作为非继承人的遗孀的利益，通常由婚生子女继承家产所有权，而遗孀受遗赠家产的用益权；或者由婚生子女继承用益权，而遗孀受遗赠空虚所有权。还可以通过“用益权保留”方式创设，所有权人生前转让所有权的同时也为自己保留用益权。

优士丁尼法之前，居住权尚未从用益权和使用权中独立出来，但在遗嘱中把房屋居住权遗赠给他人的表述已是常态，由此引发遗嘱内容被解释为创设使用权还是用益权的争议。公元５３０年，优士丁尼颁布居住权谕令平息了争议，从此居住权成为独立的人役权类型。为了满足社会生活需求，优士丁尼法认可了居住权人出租房屋的权利，且居住权益享有范围扩大到居住权人的配偶、近亲属以及客人。近代欧陆法典编纂浪潮中，居住权被各国法继受，我国２００２年提交全国人大常委会审议的“民法典草案”以及２００５年的“物权法草案”中，居住权昙花一现，最终在《民法典》中被新增为一种用益物权类型。

（二）体系定位：意定设立＋保障功能

制度功能层面，应区分定位于保障功能的居住权和市场功能的居住权。居住权在制度创立初期旨在满足家庭成员生活供养的保障目的，后逐渐拓展到通过对房屋进行“用益权—虚空所有权”的权利分化，进一步优化资源配置。《民法典》之所以坚定引入居住权，也因其不仅可以纾解无房群体的居住难题，还丰富了有房者的融资手段和房产利用方式。

保障功能的居住权适用于家庭与社会保障领域。家庭领域常见于父母子女间扶养、离婚财产分割、分家析产以及遗嘱继承等场景，用于满足家庭内部成员尤其是未成年人、老年人以及女方等弱势群体的居住需求。社会保障领域则关联人人居有定所的社会治理目标，用于实现“加快建立多主体供给、多渠道保障、租售并举的住房制度”的公共政策。因此保障功能的居住权旨在解决特定人的居住需求，具备人身专属性，这一点从罗马法伊始便进行了规定，包括无偿、不得转让和继承、最长以权利人寿命为限、权利人死亡则权利消灭等内容。市场功能的居住权则属于意思自治和政策中立的用益物权，原则上有偿设立，在转让、继承等方面与其他物权无异。通过居住权这一权利分化工具为产权人提供更多的房屋利用和交易选择，满足各群体居住及投资的多元需求，实现私人自治的同时提升经济效率。

设立方式层面，应区分意定居住权与法定居住权。比较法上设立居住权可通过遗嘱、合同、取得时效、法院裁判以及法律规定几种方式。依据《民法典》第367条与第371条，设立居住权可以通过居住权合同和遗嘱两种方式。合同和遗嘱都属于实现意思自治的工具，因此物权编规定的居住权皆为意定居住权。法定居住权是满足法定要件时通过裁判等方式设立，最显著特征在于主体资格的法定性。《民法典》第２２９条认可了通过人民法院的法律文书创设居住权。

法定居住权旨在实现特定公共政策与国家管制目的，属于保障功能的居住权；市场功能的居住权则秉持政策中立，通过意定方式设立。保障功能的居住权也可以通过意定方式设立，例如父母为子女购房的同时为自己保留居住权，再如产权人出卖房屋的同时为自己保留居住权用于养老，可见保障功能与市场功能可以共存。遗嘱方式设立的居住权属于意定居住权，鉴于遗嘱的无偿性、人身性等特征，所有权人与居住权人之间往往是家庭成员或者具有相当情感基础，不同于以营利为目的的市场行为，该类居住权更趋向于保障功能的居住权。遗嘱方式设立的居住权所呈现的“意定设立＋保障功能”的体系定位，既区别于纯粹的用益物权，又不同于政策性的法定居住权，体系上杂糅了物权编与继承编的诸多难点。

（三）居住权的遗产属性及其与必留份的功能替代

继承的客体包括遗产、债务以及可依法继承和承受的法律地位。关于遗产的范围，原《继承法》第３条采取正面概括加列举模式，而《民法典》继承编第１１２２条第１款首先正面概括规定遗产是自然人死亡时遗留的个人合法财产，然后第２款采取反面排除方式，规定依照法律规定和根据性质不得继承的遗产。意定居住权作为《民法典》明文规定的用益物权类型，具有登记能力、允许有偿设立、允许约定以出租方式收益，完全符合“自然人死亡时遗留的个人合法财产”这一范畴。从反面排除规则观察，需要区分“房屋所有权人有权通过遗嘱为他人设立居住权”和“居住权人不得通过遗嘱将居住权移转给他人”两个问题。第369条规定的“居住权不得转让、继承”针对后一问题，是对业已设立的居住权的处分限制。而第371条明确认可了以遗嘱方式设立居住权，可见对于房屋所有权人而言，居住权不属于“依照法律规定不得继承”的遗产范围。如果所有权人有权将房屋转让他人，那么举重以明轻，法律没有理由限制所有权人对析分出来的居住权的转让，何况立遗嘱人对居住权也不存在人身专属性。综上所述，意定居住权属于遗产，立遗嘱人有权为任何人设立居住权。

《民法典》第１１５９条第２句规定了必留份制度，要求为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产。以遗嘱方式设立的居住权通常也用于保障特殊困难主体的居住权益，因此与必留份的权利主体常常重合。裁判实务中，为特定主体设立居住权是否满足必留份的强制性规定存在争议。在“段某甲、段某乙诉段某丙、段某丁、段某戊、段己分家析产、继承纠纷案”中，被继承人段某共育有段某戊、段某丙、段某甲、段某丁、段某乙。其中段某戊为精神残疾人，监护人为段某丙及段某丙之子段己。段某立遗嘱将价值为３５０万元的房产遗留给段己，段某戊对此房产享有居住权，且由段某丙给予段某甲、段某丁、段某乙补偿金每人１０万元。裁判意见认为,段某在遗嘱中没有为段某戊保留必留份,必留份份额应为房屋价值的1/5,判决段己应给付段某戊70万元折价补偿款。

《民法典》并未规定必留份的具体实现方式和数额标准,法院通常会考虑必留份权利人的实际生活需要,将权利人能否维持当地正常生活水平作为实质标准。因此应分析遗嘱的具体内容,只要立遗嘱人分配遗产时为必留份权利人的未来生活作出特别安排,即使形式上未分配相关遗产的所有权,亦不应认定立遗嘱人未保留必留份。本案中,立遗嘱人一方面赋予了段某戊居住权,另一方面通过将房屋所有权给段己的方式,换取监护人段某丙及段己对段某戊未来的生活照顾,可以理解为对段某戊所作的特别安排。如果该安排足以维持段某戊的实际生活需要和当地正常生活水平,应当认定立遗嘱人以设立居住权的方式为特定继承人保留了必留份。当然,该遗嘱目前的安排无法将段某丙及段己对段某戊的生活照顾提升为更具有保障性的法定义务,因此法院判决段己给付段某戊70万元折价补偿款,不失为更加稳妥的做法。

遗嘱包括遗嘱继承和遗赠,皆为立遗嘱人无偿给予遗产承受人财产利益的单方死因行为,形式上通常合并于一份遗嘱中。欧陆各国立法例多以遗产承受人是否承担遗产债务为标准区分遗嘱继承人和受遗赠人,但是《民法典》第1133条以遗产承受人是否属于法定继承人范围作为区分标准。第1162-1163条不仅没有从遗产债务清偿角度区分遗嘱继承与遗赠,甚至删除了原《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第62条规定的“遗产已被分割而未清偿债务时”这一前提,意味着在遗产分割之前的共有阶段,受遗赠人于受遗赠范围内同样负有经由遗产管理人清偿遗产债务的义务。从继承客体角度观察,我国的立遗嘱人既可以遗赠特定物,也可以遗赠抽象的遗产份额,涵盖了传统民法中特定遗赠和概括遗赠两种类型,遗嘱继承中概括继承和特定继承两者也同样常见。

在登记环节,无论《不动产登记暂行条例实施细则》第14条、第27条,还是2022年10月底自然资源部公布的《不动产登记法（征求意见稿）》第33条,抑或是武汉、济南、石家庄等地试行的地方性居住权登记操作规范,均把继承与受遗赠同等处理。唯一作区分的《上海市不动产登记技术规定》留待后文详述。本文认为,遗产承受人是否属于法定继承人,仅仅是纯粹形式意义所作的区分,该标准不影响立遗嘱人对遗产的具体安排,除了《民法典》第1124条规定的遗产接受或放弃规则外,将遗嘱继承人与受遗赠人同等对待符合我国的继承规范以及继承实践。

居住权可以是法定继承人,也可以是法定继承人之外的其他主体。居住权作为特定财产权益,设立方式属于特定继承或特定遗赠。鉴于遗嘱方式设立的居住权多用于保障特定主体的居住利益,与必留份制度在功能层面有共通之处,对立遗嘱人的意思表示解释时,应当推定立遗嘱人希望通过居住权照顾优待居住权人，而非让居住权人与其他概括继承人同等承担遗产债务。因此应赋予居住权人遗产债务清偿层面的特殊保护。具体方式为居住权劣后于其他遗产用于遗产债务清偿，若居住权之外的其他遗产足以清偿债务，则居住权人不受影响，以此方式实现对特定主体的居住保障。

对于设立方式，《民法典》第367条严格要求当事人采用书面要式订立居住权合同，遗嘱方式设立居住权是否同样应当遵循书面要式？《民法典》规定的遗嘱设立方式中，公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱以及打印遗嘱本就采用书面形式，有疑问的是能否通过口头遗嘱和录音录像遗嘱设立居住权。一方面，这两类遗嘱形式上只要有效成立，反映了继承人的真实意愿，没有理由不予以尊重；另一方面，录音录像遗嘱以及口头遗嘱都需要至少两名符合资质条件的见证人在场见证，同样满足书面要式意图达到的证明和澄清功能。裁判实务甚至出现遗嘱中未明确居住权，法院直接根据证人证言确认居住权的情形。因此，在遗嘱设立方式的问题上应优先适用继承编规定，立遗嘱人有权充分运用各类遗嘱设立的法定形式设立居住权，包括非书面形式。

以遗嘱方式设立居住权的常见情形，一是让子女继承房屋的同时，为在世的父母设立居住权用于赡养；二是让子女继承房屋的同时为再婚配偶设立居住权，达到确保配偶居住利益与遗产不外流的双重目的；三是为保姆或其他有特殊身份或情感关系的人设定居住权，作为感谢或回报。若立遗嘱人在遗嘱中并未精准地使用居住权这一术语，需要通过意思表示解释遗嘱中相关表述是给予所有权还是设立居住权。有学者认为，若遗嘱动机是为了回馈家庭成员对自己的身心照顾而分配遗产，应尽量解释为给予所有权，除非遗嘱中明确了房产归属；若遗嘱动机是为了惩罚家庭成员疏于照应而削减遗产份额，则居住利益的表述应倾向于解释为设立居住权。涉及遗嘱效力时，如果解释为给予所有权会违反强制性规范或公序良俗而导致遗嘱无效，而解释为设立居住权则合情、合理、合法，则采纳维持遗嘱效力的解释方案。房屋通常构成遗产中最有价值的部分，且社会一般观念认为房屋所有权应保留在家庭成员内部而不外流，因此当遗赠涉及到法定继承人范围之外其他主体的居住利益时，将遗赠客体界定为居住权而非所有权更符合常情。当存在两份遗嘱时，一份设立了居住权而另一份将房屋所有权由另一主体继承时，裁判意见认为两份遗嘱内容并不冲突，支持设立居住权。

（二）夫妻共同遗嘱的方式宜采“后位继承+居住权”的法律结构

夫妻共同遗嘱包括夫妻相互指定对方为继承人、共同指定第三方为继承人或者约定后死亡一方先继承并最终将遗产留给共同指定的第三方等多种类型。在法律结构上，夫妻共同遗嘱实质上是夫妻双方分别对自己遗产所作的单方死因处分行为，然后通过附条件在两个死因处分之间建立关联性。鉴于夫妻共同遗嘱可以通过双方意思表示的组合设计达到保护特定人如未成年子女或生存配偶利益、家产整体移转而避免因继承被零碎化、避免因遗产继承催生纠纷等功能，因此在继承实践中得到广泛运用。原《继承法》与《民法典》皆未明文规定夫妻共同遗嘱，而《遗嘱公证细则》间接承认了共同遗嘱的效力，裁判实务对于夫妻共同遗嘱以及通过共同遗嘱的方式设立居住权总体予以认可。

运用得最广泛的夫妻共同遗嘱类型是柏林式遗嘱，法律结构上呈现出两种模式。第一种是完全继承模式，即一方死亡后其遗产被生存配偶继承，合并为配偶的个人财产，当配偶死亡后遗产由共同遗嘱指定的受益人继承。该模式下生存配偶有权处分继承所得的遗产，最终受益人的权益无法得到妥善保障。由此诞生第二种后位继承模式，即生存配偶在一方死亡后作为先位继承人继承遗产，但处分严格受限，仅享有占有、使用和收益等权能，先位继承人继承的遗产并未与其个人财产混同。当先位继承人死亡后，共同遗嘱指定的受益人作为后位继承人继承先死亡一方的遗产，同时作为普通继承人继承后死亡一方的遗产。《民法典》第１１５２条规定“继承开始后，继承人于遗产分割前死亡，并没有放弃继承的，该继承人应当继承的遗产转给其继承人；但是遗嘱另有安排的除外。”与原《继承法》相比增加了但书内容，为后位继承的运用留下了解释空间。

后位继承模式相当于从时间线上把遗产所有权分割为当前权益和未来权益，分别由先位继承人和后位继承人享有，这与英美财产法中“终生地产权”（estate for life）“不限嗣继承地产权”（fee simple）“限定继承地产权”（fee in tail）等土地权益可依时间轴并存的思路契合，区分为“现实占有的地产”（estate in possession）与存在复归权或剩余产权的“未来性地产”（estate in expectancy）。这却同大陆法系的绝对所有权理论相抵牾，因为先位继承人作为名义上的所有权人依据遗嘱不能处分遗产。当然，德国法上所有权人违反了禁止让与约定的处分行为同样发生效力，仅于债法层面承担违约责任。

鉴于继承实践中后位继承的客体多为房屋，赋予生存配偶继承“处分受限的所有权”的思路制造了大量难题，不如改采设立居住权的思路。房屋所有权由共同遗嘱指定的受益人直接继承的同时，为生存配偶设立居住权，兼顾生存配偶的居住利益和特定子女的财产利益，实现了遗产向后代流转以及预防遗产外散等功能。生存配偶享有的居住权以其寿命为限，死亡时居住权消灭，受益人对房屋的虚空所有权回复至完全所有权的状态。如果房屋所有权人先于生存配偶死亡，由所有权人的继承人继承负担了居住权的房产，不影响生存配偶继续享有居住权。

（三）应认可通过继承协议方式设立的居住权

《民法典》规定的三种自主决定继承事宜的制度设计包括作为死因行为的遗嘱继承、遗赠以及订立时发生效力的遗赠扶养协议。但是遗赠扶养协议的一方限于法定继承人范围之外的主体，因此我国立法层面欠缺被继承人与法定继承人之间协商继承和扶养事宜的制度设计。尤其是当被继承人因各种因素舍弃法定第一顺位继承人而选择第二顺位的法定继承人如兄弟姐妹协商扶养和继承事宜时，继承协议制度缺失的弊病便显现无疑。继承协议在我国继承实践中被广泛运用，多数民众早就予以接受。近年来裁判意见对继承协议多持认可态度，立法论上的最便捷方案是把遗赠扶养协议的主体拓展至法定继承人，将其改造为适用范围更广的继承协议。

《民法典》颁布后，司法实践已经出现通过继承协议设立居住权的案例，裁判意见对继承协议效力予以肯定。继承协议方式设立居住权作为死因行为，区别于订立便生效的居住权合同，居住权的设立时点及其物权变动与遗嘱方式设立居住权相同，区别是被继承人生前可以随时撤回遗嘱，但是继承协议属于双方或多方法律行为，原则上不得单方撤回或者解除。

继承协议可以与分家析产协议、扶养协议等捆绑订立于一份文件中，但是各自效力独立，分家析产协议和扶养协议不属于死因行为，在被继承人生前即发生效力。例如协议约定由部分法定继承人或者继承人以外的保姆尽照料扶养义务，被继承人死亡后，由尽到扶养照料义务的协议相对方获得房屋居住权。扶养照顾等内容自协议订立时直接生效，被继承人有权要求义务人履行；但是设立居住权的内容为继承协议，自继承开始后发生效力。虽然继承协议与扶养协议以及分家析产协议之间不存在对待给付关系，但是协议各方可以通过约定以及附条件、约定解除权等法律工具，将两份甚至多份协议组合成一体性行为或者建立关联性，一部分无效时其他部分也无效，保障协议得以履行以及各方利益得以实现。

《民法典》第368条末句规定“居住权自登记时设立”，全国人大常委会法工委编写的释义书回避了第371条与第368条的关系问题，导致以遗嘱方式设立居住权的物权变动是否需要参照第368条成为争论不休的难题，学界和实务界的分歧大致可以分为三种观点。

第一种观点认为，以遗嘱方式设立的居住权应当参照第368条采取登记生效主义，属于基于法律行为发生的物权变动，居住权自登记时设立。《民法典》施行之后有部分裁判意见倾向于该种观点。

第二种观点认为，以遗嘱方式设立的居住权依据第230条自继承开始时设立，属于非基于法律行为发生的物权变动，第230条相较于第368条应该优先适用。居住权人自继承开始就可以获得房屋租金等收益，针对所有权人的债权人强制执行房屋的要求有权提起第三人异议之诉，避免登记之前因继承人处分房屋导致居住权人无法取得居住权，实现立遗嘱人设立居住权的目的。最高人民法院发布的第一批人民法院贯彻实施《民法典》典型案例“邱某光与董某军居住权执行案”认为，遗嘱方式设立居住权不适用第368条，《民法典》施行之后大多数裁判意见倾向于这一观点。但是上述案例其实属于法院对遗产的裁判分割，依据第229条而非第230条，居住权自法律文书生效时设立，自然无需登记。

第三种观点认为，以遗嘱方式设立的居住权自遗嘱生效时设立，未经登记不得对抗善意第三人，以平衡居住权人与房屋善意受让人的利益。有学者认为，若遗嘱确定的居住权人居住在房屋内，基于占有的权利外观，应认定为房屋的受让人符合《民法典物权编解释（一）》第15条第1款第5项“受让人知道他人已经依法享有不动产物权”的情形，从而排除善意取得。反对登记对抗主义思路的学者认为，在当然继承制度下，不单单是居住权，经由遗嘱分配的所有权也会发生权利实际变动情况与权利外观的冲突，如果移转所有权采取登记生效而设立居住权采取登记对抗，会导致法律评价矛盾。

坚持区分对待遗嘱继承和遗赠的观点认为，遗嘱继承设立的居住权自继承开始时设立，而遗赠设立的居住权应参照第368条，居住权自登记时设立。有学者认为，因继承形成的共同共有关系应当以法定继承人身份作为识别标准，因此受遗赠人不应被纳入这种共有关系之中。《上海市不动产登记技术规定》也区分了遗嘱继承与遗赠，规定“受遗赠设立居住权的，申请人还应当召集全部继承人或者遗产管理人到场确认，并提交书面确认声明。”而本文认为，继承领域不同于婚姻家庭领域，因继承形成的共有关系是一种临时性的、着眼于财产而非人身关系的共同体，在遗产管理人负责遗产清算的制度设计下，遗产继承人或者受遗赠人无法任意处分遗产，遗产债权人的利益已经得到妥善保护，将包括居住权人在内的遗产承受人限于法定继承人的范围以增加共同体成员的可识别性不具有实益。

各国立法例对遗赠是具有债法效力还是物权效力，区分是否承认概括遗赠以及采取意思主义还是形式主义的物权变动模式，解决方案多有不同。在我国对遗嘱继承和遗赠的区分标准下，若认定遗赠具有债法效力，则遗赠产生的债务与遗嘱继承以及被继承人尚未履行的赠与合同处于同一序列，由清偿了普通债务后的剩余遗产进行给付；若认定遗赠具有物权效力，则受遗赠的特定物或权益同样属于遗产债务的责任财产，并不能因为物权效力而减免遗产债务的清偿责任。因此在结果层面，债法效力抑或物权效力无实质区别。遗嘱继承与遗赠形式上常合并于一份遗嘱，仅因不同遗产的承受人身份是否属于法定继承人范围这一形式上的区别而采取不同的物权变动模式，并无足够说服力。遗嘱继承和遗赠在接受或放弃规则上虽有不同，但接受或放弃的效力皆溯及至遗嘱生效时，结果上并无区别。因此，本文不区分遗嘱继承和遗赠，对两者发生的物权变动统一处理。

（二）区分继承两个阶段界定居住权的物权变动

继承的大致流程是，继承开始后由继承人与受遗赠人共同整体承受遗产，当遗产管理人将遗产清算完毕后，在继承人与受遗赠人之间再依照遗嘱或法律规定分割剩余遗产，物权变动的原因包括立遗嘱人死亡这一事件以及遗嘱这一单方法律行为。根据上述流程，继承可以区分两个阶段。立遗嘱人死亡后的第一阶段适用《民法典》第230条，直接发生非基于法律行为的物权变动，所有遗产权益移转至遗嘱继承人和受遗赠人共同组成的遗产承受人共同体，形成继承法层面概括性的共同所有状态，类似于夫妻针对共同财产共同所有。这种财产归属状态在物权法层面通常被视为共同共有。这一阶段继承人或受遗赠人也有可能放弃继承或受遗赠，导致遗产承受人共同体的成员发生变动且溯及至立遗嘱人死亡之时。

遗产管理人在遗产清算完毕后，依遗嘱对遗产的具体分配方案进入第二阶段，即遗产分割阶段。遗产继承人或者受遗赠人基于遗嘱内容，对遗产管理人享有遗产分割请求权，从遗产承受人共同体移转到具体的遗产权益给自己，属于基于法律行为发生的物权变动，自交付或登记时发生效力。若产生纠纷后由裁判分割，则属于第229条基于法律文书发生的物权变动，同样无须登记即发生效力。

遗嘱方式设立的居住权作为物上负担不仅影响到房屋的市场价值，还涉及遗产债务的实现方式以及拍卖、变卖顺位等问题。如果遗嘱继承人或者受遗赠人未放弃继承或受遗赠，在第一阶段立遗嘱人死亡时，居住权依据第230条直接设立，暂时归属于遗产承受人共同体所有，无须登记。遗产清算完毕时如果房屋仍属遗产范围，在第二阶段遗产分割时，居住权人作为遗产承受人共同体的共有人，依据遗嘱对遗产管理人享有协助居住权登记请求权，依据第368条居住权自登记时设立。第一阶段设立居住权无须登记，第二阶段的居住权登记为首次登记；由法院通过裁判分割遗产的方式设立居住权，自法律文书生效时居住权直接设立，无须登记。

从遗嘱生效后到第二阶段居住权首次登记前，遗嘱确立的居住权人尚未独立获得居住权，该期间内如何保障其居住利益？以遗嘱方式设立的居住权具有保障功能，居住权人在遗嘱生效后首次登记前，作为遗产承受人共同体的共有人，在不妨碍遗产管理人清偿遗产债务的前提下，有权依据有效的遗嘱对房屋占有、使用和收益，遗嘱的功能类似于共有人之间就如何具体利用共有物达成的分管协议。

（三）居住权登记义务人及居住权预告登记

为了保障居住权人利益,结合《民法典》新增的遗产管理人制度,居住权登记应纳入遗产管理人的法定职责范围。第１１４７条第５-６项规定，遗产管理人应当履行的职责包括“按照遗嘱或者依照法律规定分割遗产”以及“实施与管理遗产有关的其他必要行为”,解释论上均可涵盖办理居住权登记的义务。《上海市不动产登记技术规定》及其《补充规定》先行一步,规定遗产管理人可以代为申请居住权登记,并且要求首次登记时召集全部法定继承人或者遗产管理人当场确认设立居住权的情况,提交书面确认声明等材料。《不动产登记法（征求意见稿）》第33条也规定,因继承、受遗赠取得不动产申请不动产登记的,不动产登记机构可以根据遗产管理人等方式确认继承权并予以办理。

如果遗产管理人未履行居住权登记的法定职责,例如未告知遗嘱继承人或者受遗赠人依据遗嘱获得居住权的事实、拒绝协助遗嘱继承人或者受遗赠人进行居住权登记,依据《民法典》第1148条“遗产管理人……因故意或者重大过失造成继承人、受遗赠人、债权人损害的,应当承担民事责任”,居住权人有权请求遗产管理人承担赔偿责任,并有权要求其继续协助办理居住权登记。

当遗嘱生效且继承人或者受遗赠人接受遗产后,遗产管理人未积极协助登记居住权时,鉴于遗嘱与合同都属于意定居住权的设立方式,应当同等保护,设立居住权的遗嘱应解释为《民法典》第221条以及《不动产登记法》（征求意见稿）第93条中的“其他不动产物权的协议”,居住权人办理正式的居住权登记前,有权向登记机构申请预告登记,进一步保障居住权人利益。相较于居住权首次登记,应当适当降低预告登记时提供证明材料的要求,适用《不动产登记法（征求意见稿）》第33条规定的告知承诺制,减轻预告登记人的证明负担。预告登记产生权利保全效力,《民法典》第221条规定“未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力”,有效防范了所有权人在预告登记存续期间的擅自处分行为。

（四）居住权首次登记的具体方法

《民法典》颁布实施以来,《不动产登记暂行条例》与《不动产登记暂行条例实施细则》暂未修改,实践中可将居住权作为《不动产登记暂行条例》第5条第10项“法律规定需要登记的其他不动产权利”予以登记。《不动产登记法（征求意见稿）》第6条中登记的权利类型第八项已列明居住权,第53条规定了居住权的首次登记、变更登记和注销登记,其中首次登记包括合同、遗嘱以及生效法律文书三种方式,由此大致可以窥见未来《不动产登记法》中涉及居住权登记的相关程序和内容。

《民法典》新增居住权以来,各地陆续修订了不动产登记领域的地方性法规和地方政府规章,增加了合同、遗嘱、生效法律文书等居住权设立方式,由登记机关首次登记并核发居住权证明的内容,但是除了《上海市不动产登记技术规定》之外,大都欠缺具体的登记类型、登记流程、申请人、申请材料、审查要点等内容。2021年以来,武汉、合肥、济南、长沙、石家庄、齐齐哈尔等市制定了居住权登记操作规范或登记办法,对居住权首次登记的申请人、申请材料、审查要点等内容作了较为详尽的规定,为未来《不动产登记法》完善居住权登记奠定了基础。

以遗嘱方式设立居住权最常见的情形是立遗嘱人在原本不存在居住权的房屋上新设居住权,把居住权和房屋产权分配给不同的遗产承受人。因此,居住权在继承开始前并不存在,居住权登记性质属于首次登记,而房屋产权因继承或遗赠发生转移登记。多地的规范性文件皆规定,居住权首次登记可以先于房屋产权转移登记办理,也可以一并办理或者在房屋产权转移登记后办理。可见,居住权首次登记具有独立性,在遗嘱引发物权变动的两个阶段完成一次登记即可,类似于德国《土地登记条例》第40条规定的省略登记。济南、石家庄、上海等地规定,居住权首次登记应在房屋产权办理再次转移登记前完成。原因在于,房屋产权第一次转移登记意味着遗产分割已经完成,房屋产权业已归属于特定的遗产承受人,而再次转移登记意味着遗产承受人已将房屋处分给第三人。既然第三人取得房屋产权时登记簿上不存在居住权这一负担,居住权人当然不能于再次转移登记完成后要求登记居住权,以保护第三人对不动产登记簿的信赖。

居住权首次登记与房屋产权转移登记是否一并申请办理,会影响登记申请人范围以及所需申请材料的详略程度。实践做法可分为三种情形：第一种情形是居住权首次登记先于房屋产权转移登记。《不动产登记暂行条例》第14条规定,继承、接受遗赠取得不动产权利的可以由当事人单方申请,《不动产登记法（征求意见稿）》第31条承继了该条规定,各地登记办法也都认可由遗嘱确定的居住权人单方申请。申请材料根据《不动产登记暂行条例实施细则》第14条以及各地的居住权登记办法,除了登记申请书、身份证明、不动产权属证书等登记所需的一般性材料外,针对遗嘱设立所需的特别材料包括生效的遗嘱以及遗嘱人的死亡证明。此时虽为单方申请,但是申请人应当召集全体继承人到场,书面确认是否为生效遗嘱。可见程序要求严苛,若继承人不配合易陷入僵局。鉴于遗产管理人负有协助办理居住权登记的义务,申请人可以召集遗产管理人到场书面确认居住权状况,以降低登记难度。

济南和石家庄等地规定,如果提交的遗嘱为继承或接受遗赠公证书,则登记机构直接办理首次登记；如果提交的是其他形式的遗嘱,还需要登记机构审查其效力,或者要求提交全部继承人确认遗嘱生效的书面材料。由此可见,公证遗嘱无须再经其他继承人书面确认,是居住权首次登记最为便捷的方式。《不动产登记法（征求意见稿）》第33条规定,申请人申请登记可适用告知承诺制,减轻申请人提供证明材料的负担,同时申请人应承担不实承诺的法律责任,以保护其他权利人利益,该做法值得肯定。

第二种情形是一并申请办理居住权首次登记与房屋产权转移登记,由遗嘱确定的居住权人与全体继承人、受遗赠人共同申请,申请材料除遗嘱外,武汉等地规定不再需要重复提交遗嘱人的死亡证明。

第三种情形是居住权首次登记后于房屋产权转移登记办理,多数地方规定由遗嘱确定的居住权人单方申请,而《石家庄市不动产居住权登记办法（试行）》和《上海市不动产登记技术规定》规定,申请人还应当包括现不动产登记簿记载的全部产权人。本文认为,现房屋产权人同样是依据遗嘱或者法定继承获得房屋,设立居住权与现房屋产权人的意思毫无关联,何况现房屋产权人有何动力配合居住权人申请登记居住权？且未办理房屋产权再次转移登记之前,并不涉及潜在交易第三人的保护问题。因此,由遗嘱确定的居住权人单方申请可以有效避免现房屋产权人不配合完成登记手续的风险,现房屋产权人作为共同申请人毫无必要。申请材料除生效遗嘱外,无需另行提交遗嘱人的死亡证明。

以遗嘱方式设立居住权包含遗嘱继承和遗赠两种形式，该两种方式应当被同等对待，居住权劣后于其他遗产用于遗产债务清偿。夫妻共同遗嘱常与后位继承制度结合使用，宜解释为将房屋所有权由共同遗嘱指定的受益人直接继承，同时为生存配偶设立居住权，以实现遗产向下流转以及预防遗产外散等功能。我国继承实践还承认通过继承协议这一死因行为设立居住权。

实践中应当区分继承的两个阶段界定居住权的物权变动。如果遗嘱继承人或者受遗赠人未放弃继承或受遗赠，在第一阶段立遗嘱人死亡时，居住权依据《民法典》第230条直接设立，暂时归属于遗产承受人共同体所有，无须登记。第二阶段遗产分割时，居住权人依遗嘱对遗产管理人享有协助居住权登记请求权，居住权依据第368条自首次登记时设立。若由法院通过裁判方式分割遗产，则居住权自法律文书生效时设立。遗嘱生效后、首次登记前，居住权人在不妨碍遗产管理人清偿遗产债务的前提下，有权依据遗嘱对房屋占有、使用和收益并申请预告登记。居住权首次登记可以先于、同时或者后于房屋产权转移登记，但应当在办理房屋产权再次转移登记前完成，登记时间影响登记申请人范围以及所需申请材料的详略程度。

遗嘱意味着偏爱，《民法典》新增的以遗嘱方式设立居住权制度，除允许被继承人在继承人中分配房屋产权之外，还单独为特定继承人或者受遗赠人设立居住权。这实质上赋予了被继承人在遗产范围内进行更多利益安排的空间和情感表达，实际效果上也有利于均衡各继承人之间的利益落差，以及实现与被继承人存在相当情感基础的特定人的居住需求，可谓是一种“对偏爱的纠偏”，有利于维护平等、和睦、文明的家庭关系。《民法典》作为社会生活的百科全书和工具箱，只有满足现实生活的需求，才能使民众不加反思地“生活在民法典中”。

来源：《当代法学》2023年第5期（第42-53页）。（责任编辑：王国柱）