福州遗嘱律师分享：吴国平：我国生前预嘱制度实践探索与立法构想

从立法层面看，我国有关生前预嘱制度的立法，目前只是处在地方立法层面，深圳市是目前我国第一个对生前预嘱进行地方立法的城市。而国家层面尚未进行专门立法。我国《民法典》的现有规定为生前预嘱制度的设立已经作了立法铺垫。首先，《民法典》第1002条规定：“自然人享有生命权。自然人的生命安全和生命尊严受法律保护。任何组织或者个人不得侵害他人的生命权。”我国《基本医疗卫生与健康促进法》第33条第1款也规定：“公民接受医疗卫生服务，应当受到尊重。医疗卫生机构、医疗卫生人员应当关心爱护、平等对待患者，尊重患者人格尊严，保护患者隐私。”这表明，我国法律保护自然人的生命尊严，而生命尊严的概念包含了生命质量的含义。基于尊严，自然人有权维持其生命的质量。包括自然人在病危时有权自主决定是否接受治疗和接受什么治疗措施等。这不仅彰显了我国法律对自然人生命安全与生命尊严的尊重与保护，更意味着法律将在更大程度上尊重个人对自己命运的自我决定。在医疗过程中，绝症患者有权选择有体面、有尊严的治疗方案。对于痛苦的非常规治疗手段，患者本人有权加以拒绝，其亲属及医疗机构应尊重其意愿。其次，我国《民法典》《执业医师法》《医疗机构管理条例》与《医疗事故处理条例》等法律法规均从不同的层面和角度规定了患者的“知情同意权”。例如《民法典》第1219条规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者具体说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其明确同意；不能或者不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其明确同意。”“医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”《执业医师法》第25条规定，医师应当向患者或者其近亲属说明病情、医疗措施和其他需要告知的事项，并取得患者或者其近亲属的明确同意。《医疗机构管理条例》第32条规定，当需要实施手术、特殊检查、特殊治疗时，医务人员须及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等具体情况，且必须取得患者本人的明确同意。《医疗事故处理条例》第11条也规定医疗机构及其医务人员必须将患者的病情、准备采取的医疗措施和由此可能产生的医疗风险等情况如实地告知患者，并及时为患者答疑解惑。这些规定都明确了一个问题，就是患者依法享有自己命运的自我决定权，即病患自主权，这是生前预嘱权的法理基础，也是医事法中患者知情同意权的题中应有之义。根据上述规定，在医疗过程中，重病或者绝症患者有权选择有体面、有尊严的治疗方案。特别是临终阶段的病人，对于痛苦的非常规治疗手段，有权加以拒绝；其亲属及医疗机构应尊重患者的明确意愿，不得侵害患者的自主权。

2010年两会期间，胡定旭、凌峰、陶斯亮等全国政协委员曾分别就生前预嘱问题提交提案。2012年3月，全国人大代表顾晋向十一届全国人大五次会议提交了一份有关生前预嘱方面的议案，建议通过制定专门的行政法规或者规章，确认生前预嘱的法律效力，并在全社会推广“尊严死”。该议案当年被列为正式议案。在2015年的全国“两会”上，全国政协委员、香港医管局前主席胡定旭也提交了一份有关生前预嘱和缓解医疗的提案，建议将缓解医疗纳入医疗保险体系中。2022年6月深圳的立法实践更是引起国人的瞩目。在患者的“临终决定权”问题上，深圳市第七届人民代表大会常务委员会第十次会议于2022年6月23日修订通过并公布的《深圳经济特区医疗条例》第78条规定22做出了大胆突破，即：如果患者事先有签署生前预嘱明确表达自己“不要做无谓抢救”意愿的，医院须尊重患者的意愿，让其平静地度过人生最后时光。

此外，此次深圳经济特区专门立法的修订与出台，具有先导性、引领性的示范作用，对推动各地方乃至国家层面的生前预嘱立法，都具有重要意义与积极影响。主要体现在：第一，实施生前预嘱可以使患者本人的意愿得到充分尊重。在救治过程中以预嘱人的意志为主，可以解决患者亲属和医生方面可能产生的伦理问题，患者亲属不再面临两难选择。当事人没有生前预嘱，就应当全力进行抢救；如果当事人立有生前预嘱，想减少病痛，有效的生前预嘱就可以支持其减少不必要的病痛。第二，实施生前预嘱可以减少甚至避免医疗纠纷。在老龄化社会的大背景下，未来许多人都将要直面年老体衰和病痛折磨，而现在许多地方的医患矛盾比较突出，这主要集中在处于不可治愈疾病末期的病患与医院之间。生前预嘱制度的实施，可以有效缓解此类矛盾，减少甚至避免医疗纠纷。特别是近年来，有关方面正在大力推广生前预嘱，如北京生前预嘱推广协会在业界就已广为人知，其创建的选择与尊严网站推出的“我的五个愿望”，在我国国内已经有5万多人填写。但民间的倡导并不具法律效力，一旦患者的亲属对此有异议，医疗机构及医生就可能面临民事侵权索赔或者主管部门的行政处罚，如此巨大的风险让医生不敢做决定。而通过立法赋予生前预嘱法律效力后，医生在法律的框架下做出选择，就可以不再顾虑重重。第三，实施生前预嘱可以从源头上避免医疗资源不必要的浪费，也有助于转变人们的思想观念，在全社会树立正确的生死观。具体包括：一是减轻国家医保负担和财政支出；二是节约宝贵的医疗资源，减少医疗资源浪费，也减轻医护人员的劳动强度；三是减轻患者家属的精神负担、心理压力与经济负担；四是使患者逐步转变人生观念，正确面对疾病与生死问题。

目前，全国一些地方也在积极探索并开始进行地方立法的调研论证等前期准备工作。可以预见，随着社会的广泛关注和地方立法的积极探索，完全可以为今后国家层面的立法积累与提供宝贵的经验。在未来条件成熟时，可以在全面梳理总结各地方生前预嘱立法与制度实施的经验基础上，由国家立法机关在国家立法层面对生前预嘱制度作出相应的规定。

2.规定准入条件。即通过相应的培训来设定一些准入条件，可以由卫健委组织相关医护人员进行专业培训，聘请医学、心理学、法学等方面的专家、学者和律师给医护人员授课。培训合格后方可开展生前预嘱工作。

总之，从患者亲属角度说，由于受到传统文化避讳死亡的影响，其往往会选择对生命终末期的患者隐瞒病情；知晓自己病情的病重患者也很少主动与医护或者亲属谈论死亡的话题。而当生命终末期到来时，可能患者已经不具备表达自己意愿的能力，是否救治，则只能由患者亲属来做决定。在实践中，对于临终前的重病患者，绝大多数患者亲属都是倾其所有，希望能够有回天之力。而绝大多数医院也都是竭尽全力加以救治。也有少数患者因忍受不了病痛的长期折磨而选择放弃治疗，请求医生不要再治疗了。有的甚至选择自杀，以早日解脱。但患者家属一般是不会也不敢放弃的。从医生的角度讲，医生们都知道生前预嘱的重要性与必要性，但是，在实际操作过程中也会遇到一些困难。《医师报》曾经做过一项调查，当患者自愿提出尊严死的时候，有44%的医生会尊重患者的选择。但同时也有44%的医生会选择征求患者亲属的意见。实际上，在这个问题上，医生的角色应当是沟通者，而不是决策者。医生应当积极地与患者亲属进行深入沟通，而不是让患者亲属去替患者本人做决定。当然，在短期内想去改变中国人的传统思想观念是不太现实的。生前预嘱的立法与实施需要循序渐进，通过广泛调研，了解国情民意，提出科学合理、切实可行的论证方案，提出具体的立法建议，并通过相关立法程序通过后才能颁布实施。这需要一段时间、一个过程，不能急功近利，操之过急。同时，要使社会公众明白，临终选择的决定权始终掌握在自己的手里，须自己拿主意，不能由他人替代。这是未来立法需要强调的问题。

2. 现存困惑难题的解决。目前，在实践中有一些重要问题还存在不同的认识，需要通过进一步探讨，以达成共识。最主要的难点在于如何明确和调整患者与医护人员、患者与患者近亲属之间的权利和责任关系。同时，还有一些技术规范方面的问题存在争议，主要有：（1）“治愈无望”或者“疾病晚期”的判断标准是什么？判断的标准应当由谁来制定？（2）对于“治愈无望”或者“疾病晚期”的重病患者投入大量的物力、人力和医疗资源有没有必要？（3）谁有权决定抢救、救治或者放弃抢救、救治？是患者本人还是患者家属，或者是医生？（4）放弃对已无治愈可能性的临终患者的救治是否是一种不仁不孝的表现？这些都是未来国家层面或者地方层面立法不能回避的问题。此外，有关生前预嘱的操作标准、操作程序、专家队伍建设、人才培养等配套措施的跟进，以及政府的医保政策、患者本人的接受程度、医院的医疗水平、设施条件和医护人员的专业水平与服务意识等保障方面，还有许多工作要做。

（二）明确生前预嘱立法须解决的重点问题

目前，从《深圳经济特区医疗条例》第78条的规定内容来看，有关生前预嘱制度的内容还不是很完备，各地后续跟进立法时需要广泛调研，总结经验，梳理立法思路与框架内容，使立法内容能够更加完善和体系化，跟上新时代的发展步伐。笔者建议在未来条件成熟时，在国家立法层面可以考虑制定单独的《医疗自主权法》或者《患者权利保护法》。但无论是从今后进一步修订完善的角度看，还是在其他地方未来立法乃至国家层面未来立法时，都需要注意明确以下内容：

1. 扩大生前预嘱的适用范围。深圳立法将患者生前预嘱的适用范围限定于“在患者不可治愈的伤病末期或者临终时实施医疗措施”，但目前的这种限定范围太窄。作为尊重和保护患者自主决定权的一项重要制度，生前预嘱制度的适用范围不应仅限于此。从国外立法来看，一般均规定生前预嘱是在患者嗣后丧失意思能力时对于是否以及接受何种健康检查、身体治疗或侵入性医疗处置做出的预先决定，而不论此时患者是否陷入伤病末期或者临终状态。只有这样，才能充分发挥生前预嘱在尊重和保护患者自主决定权方面的作用。未来各地方立法乃至国家层面的立法，在规范生前预嘱的适用范围时，不能局限于要不要“采取插管、心肺复苏等创伤性抢救措施”，要不要“使用生命支持系统”，要不要“进行原发疾病的延续性治疗”等内容，而应当进一步扩大至缓解性、支持性医疗照护等项目，如此，便可以与安宁缓和医疗相衔接，更全面有效地维护患者的临终生命尊严。

2. 规范生前预嘱的主要内容。参考《深圳经济特区医疗条例》第78条的规定，生前预嘱的内容至少应当包括：（1）采取或者不采取插管、心肺复苏等创伤性抢救措施；（2）使用或者不使用生命支持系统；（3）进行或者不进行原发疾病的延续性治疗等；（4）使用或者不使用缓解性、支持性医疗照护等；（5）禁止或者允许死后进行器官捐献；（6）其他与临终医疗决定（医疗指示）有关的问题；（7）发生纠纷时的处理。

3. 明确患者处于生命末期状态的判定标准和判定主体。笔者认为，首先，对于如何判断和确定患者已经处于生命末期状态，应当由国家卫健委统一制定相关行业标准和操作程序等一系列配套制度来作为依据并规范实施。其次，患者是否处于不可治愈的疾病末期或者临终状态，“这是个医学判断，不是自己认为或者是别人认为，而是由医疗机构作出的医学判断。”根据患者的生前预嘱，临终决定权属于患者本人，但在具体操作时，必须有相应资质的医生（例如具有副主任医师以上职称的医生）来评估患者确实处于不可治愈的疾病末期，采取侵入性抢救措施带来的损害远大于收益，这须由医生作出专业的诊断与判断。根据《深圳经济特区医疗条例》规定，有两个判断标准：一个是不可治愈的疾病末期，一个是临终状态。但这两个标准仍然比较模糊，还需要国家主管部门进一步严格细化判断标准。例如：规定必须由第三方医疗机构或具有相应能力的医疗组织（如医院伦理委员会、医学会专家团、医学专家委员会）进行复核、监督。因为生前预嘱是一种放弃生命支持的授权和指示，涉及到终止生命的问题，应当有严格而且规范的复核或者监督程序，以尽量避免错误诊断。再次，根据欧美国家的实践，判断患者是否处于不可治愈的疾病末期或者临终状态，须由3名以上医生共同作出诊断并得出一致结论，不能实行少数服从多数的做法。这一经验值得我们借鉴。

4. 明确生前预嘱应当采取的订立形式与程序。参照《深圳经济特区医疗条例》第78条第3项的规定，笔者认为应采用书面或者录音录像的方式为之，除经公证形式订立者外，凡采用书面方式订立的，应当由立预嘱人和见证人分别签名并注明时间；凡采用录音录像方式订立的，应当当场记录立预嘱人和见证人的姓名或者肖像以及订立的时间。至于订立程序，笔者认为这应当分为两类，一类是经过公证的生前预嘱。程序包括申请、审查、发证等。它必须经过立嘱人向公证处提交相关材料、填写表格（公证处提供的生前预嘱格式文本）并签名、公证处审查、出具生前预嘱公证书等环节。另一类是非公证的生前预嘱。它又可以分为书面生前预嘱和录音录像生前预嘱。立嘱人自书的生前预嘱，须由2名没有利害关系的见证人在场见证，并由立嘱人、见证人分别签名，注明年月日。采用录音录像方式的，须记录立预嘱人和见证人的姓名或者肖像以及时间。订立的程序包括书写预嘱内容、签名、注明年月日，或者录音录像预嘱内容、记录姓名或者肖像以及年月日。在制作生前预嘱过程中，公证人员或者见证人应当注意的主要事项有：（1）注意观察确认立嘱人的精神状态和身体状况。公证处办理公证时，应要求当事人提交司法鉴定材料。发现问题，应当停止制作或者录制。（2）利害关系人不能作为见证人，包括患者的主治医师、护士等。

5.明确生前预嘱的效力规则。首先，生前预嘱的有效条件应按照《民法典》第143条规定执行。其次，关于生前预嘱的生效要件，笔者认为，当事人在生前预嘱中预先设定的情形一旦出现，生前预嘱即可生效。具体包括：（1）患者处于不可治愈的疾病末期且已丧失意识；（2）患者处于临终状态且已丧失意识。至于患者是否处于生前预嘱约定的状态，需要通过国家卫健委制定权威的标准来认定与实施。如果患者仍有残存的意思，即使其提供了生前预嘱，医院仍应根据患者当时意愿而非生前预嘱进行诊疗。再次，关于生前预嘱效力的设定，需要未来从立法层面来解决。笔者认为，有两个设定途径，一是法定途径，即将来通过立法程序在规范性文件加以明确；二是约定途径，即当事人在生前预嘱中根据实际情况进行事先约定。最后，对于生前预嘱的时间效力问题（即同一自然人先后制定不同的生前预嘱的效力问题），笔者认为，可以参照《民法典》继承编中有关遗嘱效力的规定，原则上应当以后立的生前预嘱为准。即内容相互冲突者，以后立生前预嘱为准。

6.规范生前预嘱的保存、变更、撤销。关于生前预嘱的保存，可以进一步总结各地的经验做法后加以完善与规范。笔者认为，根据制定途径（方式）的不同，生前预嘱制作完毕后，可以分别交由公证处、当事人、当事人的近亲属、当事人的意定监护人、相关医院来保存。为保障患者的自主决定权，患者有权根据自己的意愿随时变更预嘱的内容。关于生前预嘱的撤销，应当参照《民法典》继承编有关遗嘱撤销的规则来执行。即以制定途径为依据，按照原来制作生前预嘱时的要求执行。例如：生前预嘱是在公证处制作的，如果需要变更或者撤销，则仍然要到原来制作生前预嘱的公证处申请变更或者撤销，制作新的生前预嘱。非经公证的生前预嘱的变更或者撤销，不应受具体形式要件的限制，只需要作出变更或者撤销的意思表示即可。特殊情况下（例如生前预嘱人已无法下地行走等），公证处工作人员应当上门服务。当事人立有数份内容相互矛盾的生前预嘱时，则应以最后所立的生前预嘱为准。

7.强化对生前预嘱实施的审查与监督。首先，医院在依照患者的生前预嘱要求实施或者不实施某种医疗措施时，须对生前预嘱进行形式性审查。包括审查生前预嘱是否由患者签名并经公证或见证，患者做出生前预嘱时是否具有行为能力，该预嘱是否为患者最后意志等。对于有违医学常理而可能损害患者重大健康利益的生前预嘱，还应当进行实质性审查。这在国外已有先例。例如：《德国民法典》第1901a条授权患者的监护人对患者的预先意见进行审查，以确定患者的意见是否符合其目前的生命及治疗情势。第1901b条要求医生应与患者的监护人（意定代理人）在充分考虑患者意愿的基础上，共同研究有关医疗措施，并给予患者的近亲属或者其他信赖关系人以表达意见的机会。这样规定的立法目的在于授予医疗机构在患者近亲属或者其他监护人、关系人的共同参与下对生前预嘱进行实质性审查的职权，这值得我们借鉴。其次，按照《深圳经济特区医疗条例》第121条的规定：“卫生健康部门负责医疗执业活动的监督管理。”卫健委是政府有关医疗卫生与健康管理方面的职能部门，应由其负责对医疗系统生前预嘱实施宏观指导与监督。在具体操作层面，还可以设置其他的监督主体：一是可以在生前预嘱中设立监督人。如果是在公证处制作的生前预嘱，也可以由公证处负责监督预嘱的实施。二是可以聘请律师来监督。三是可以由患者制定生前预嘱时的见证人来负责监督。此外，还可以探索交由第三方（社会公共机构）来监督。

8. 明确患者、医护人员、患者家属之间的权利责任关系。目前，《深圳经济特区医疗条例》对患者与医护人员、患者与其近亲属在医疗方面的权利和责任关系还缺乏具体、细致的规定。这是一个长期困扰三方当事人的难点问题。特别是在目前医患关系紧张、矛盾尖锐的情况下，更应在法律层面妥当解决患者生命自主权与家属意思表示的冲突、与医疗机构救治职责的冲突以及与医务人员职业伦理规范的冲突等问题。要通过立法，明确三方各自的权利、责任及其边界，并对纠纷的解决提供明确的法律规则。医院伦理委员会要认真承担对患者“生前预嘱”进行审查的责任。要注意防止“生前预嘱”成为家属合谋逃避责任或者不履行救治病人义务的借口，甚至成为某些特定主体谋取私人利益的工具（例如为特定主体所进行的器官捐献）。

9.明确违反生前预嘱的法律责任。这主要涉及违约责任和侵权责任。一是患者与医院签订生前预嘱协议，而医院未依约履行，造成患者身体、精神伤害或者经济损失的，应当承担违约责任。二是患者与医院签订生前预嘱协议，而医院履行协议时侵犯了患者的人身权益，造成人身、财产损失的，应当承担侵权责任。例如，由于主治医生的故意或者过失，在采取医疗措施的时间、方法、内容上不符合医学标准和操作规程而造成损害后果的。这可以参照《民法典》合同编、侵权责任编的有关规定来执行。须符合《民法典》侵权责任编有关侵权行为主观、客观、行为、结果要件的要求。在举证责任制度的设计上，应实行举证责任倒置。