肖峰：最高法院八民会纪要（婚姻家庭部分）解读二

二、关于不直接抚养子女父母一方探望权行使问题

【纪要原文】离婚后，不直接抚养未成年子女的父母一方提出探望未成年子女诉讼请求的，应当向双方当事人释明探望权的适当行使对未成年子女健康成长、人格塑造的重要意义，并根据未成年子女的年龄、智力和认知水平，在有利于未成年子女成长和尊重其意愿的前提下，保障当事人依法行使探望权。

（一）探望权一般为不直接抚养未成年子女的父母一方享有的法定权利

根据《中华人民共和国婚姻法》（以下简称婚姻法）第三十八条第一款规定，离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利,另一方有协助的义务。从该条的文义解释，至少有以下结论：1、探望权是法定权利而非义务；2、探望权的存续期间是父母双方离婚后至未成年子女成年；3、享有探望权的一般为不直接抚养未成年子女的父或母一方。具体分析如下：

1、探望权是法定权利而非义务。虽然学界对探望权的法律性质有多种解读，但从婚姻法第三十八条第一款规定来看，立法已明确界定探望权是不直接抚养子女的父或母的法定权利，另一方则有协助义务。这与《中华人民共和国老年人权益保障法》第十八条规定“与老年人分开居住的家庭成员，应当经常看望或者问候老年人”有明确不同。后者对老年人的看望，已被立法明确为与老年人分开居住的家庭成员的义务。司法实践中确实存在未成年子女为原告起诉要求不直接抚养未成年子女父母一方履行探望义务的情形。对此，由于现行法律没有将探望规定为义务，故判令不直接抚养未成年子女父母一方履行探望义务缺乏法律依据。但是，应该注意到，婚姻法第三十六条第二款规定：“离婚后，父母对子女仍有抚养和教育的权利和义务”。而离婚后不直接抚养子女的父母一方对未成年子女履行抚养和教育义务，大多数也需要通过探望方式实现。探望权人行使探望权，探望未成年子女的过程，客观上也是其对子女进行抚养、教育、照料的一种表现。因此，在现行婚姻法未作修改的情形下，从对未成年子女抚养教育义务角度而言，向原告释明探望是权利而非义务，让非直接抚养未成年子女的父母一方通过看望方式履行抚养和教育义务，也能部分达到未成年子女所期待的效果。

2、探望权的存续期限为父母双方已离婚至未成年子女成年。与一般民事权利不同，探望权的设立，首先考虑的是权利行使对象未成年子女健康成长的需要，而非权利人父母一方的情感需要。在父母双方未离婚的情形下，父母与未成年子女朝夕相处，共同生活，故一般不存在探望不能的情形。只有在父母双方离婚后，未成年子女被判由父或母一方抚养，不能直接抚养的另一方才有行使探望权的必要。故婚姻法第三十八条第一款明确规定探望权的产生应以父母离婚为前提。但探望权是否中止或有无终止期限均应站在未成年子女利益最大化角度来决定。对此，婚姻法第三十八条第三款已规定“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利”。虽然婚姻法没有规定探望权行使的终止期限，但是从探望权主体是不直接抚养子女的父母一方而言，应该认为，子女不需要父母抚养时，一般是未成年人已年满18周岁，探望权即终止。

3、享有探望权的一般为不直接抚养未成年子女的父或母一方。亲子关系，即父母子女间关系以血缘为基础，是人类社会最紧密的关系。这一方面是因为从生物学角度，父母是与未成年子女血缘关系最近的亲属；另一方面是因为从社会学角度，父母一般也是与未成年子女共同生活居住时间最长的亲属。故立法将不直接抚养子女的父或母一方确定为探望权的享有者理所当然。但是，司法实践中，在探望权主体方面还存在以下争议：第一，不离婚但分居的父母能否享有探望权；第二，未成年子女能否成为享有探望权的主体；第三，父母以外的第三人（主要是未成年子女的祖父母、外祖父母）能否享有探望权。

第一，父母分居状态下不与子女共同生活的父或母一方是否享有探望权的问题。所谓分居，并无法律定义，通常是指在继续维持夫妻关系的情况下，夫妻双方停止共同生活，各自建立自己的生活方式的状况。我国早在1989年《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》第7条就规定“因感情不和分居已满三年，确无和好可能的，或者经人民法院判决不准离婚后又分居满一年，互不履行夫妻义务的”为感情确已破裂的情形。后又在2001年修正《婚姻法》第三十二条第三款中将其修改为“因感情不和分居满二年的”作为调解无效，准予离婚的情形。因此，分居本身不等于离婚，只能成为夫妻双方是否感情确已破裂、准予离婚的法定情形。既然分局不等于离婚，而婚姻法第三十八条规定的探望权产生前提又是已离婚。故严格意义而言，分居父母均不符合婚姻法第三十八条规定的享有探望权的条件。但如果因父母分居，未成年不能得到未共同生活父或母一方的呵护、关爱，其身心健康难免受到不利影响，显然不符合未成年人利益最大化的原则精神。因此，从保护未成年人合法权益出发，似应规定分居父母享有探望权。当然，这需要立法对此进行完善。

第二，未成年子女能否享有探望权的问题。根据婚姻法第三十八条规定，探望权是不直接抚养子女的父母一方基于父母子女身份关系而派生的一种法定权利。立法规定该权利的目的是：一方面是为了满足不与子女生活的父母一方对于子女的情感需要，另一方面更是为了保障子女在父母双方的关爱下健康成长，最大程度降低父母离婚对于未成年子女在情感关爱和亲情呵护上造成的负面影响。因此，探望权不仅仅是法律创设的权利，更是基于亲子关系所衍生的自然权利。又根据婚姻法第三十六条，离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。因此，探望子女是不仅仅是父母与子女的见面和交往，更是父母及时了解子女生活及学习情况的过程，是父母与子女的沟通交流和精神抚慰的过程，也是让子女感受父母关爱促进自身健康成长的过程。因此，探望也应当纳入抚养和教育的范畴。父母双方的关爱和教导对于子女健康成长的作用无可替代。获得不直接抚养父母一方的关爱和探望，是未成年子女理应享有的一项法定权利，并不因父母离婚而消失。故法院可考虑从父母的抚养教育义务角度，支持子女对不直接抚养子女父或母一方探望的诉请。

此外，司法实践中还在探望对象范围上存在以下争议： 第一，探望权的对象是否包括不能独立生活的成年子女；第二，探望权的对象是否包括非婚生子女、养子女和继子女。

首先，探望权的对象是否包括不能独立生活的成年子女问题。对此，司法实践中，有两种不同观点：一种意见认为，婚姻法第三十八条规定的探望权针对的是未成年子女，不包括成年子女。第二种意见认为，从法理上看，探望权是基于亲权的一种派生权利，只要身份关系存在，对子女的探望就是父母的正当权利。我们认为，婚姻法第三十八条第一款已经明确，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利。这里的“子女”两字前并未以“未成年”作为限定。因此，从语义解释而言，只要父母对之有抚养义务的子女，不直接抚养子女一方就有探望的权利。而根据婚姻法第二十一条第二款“父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，就有要求父母付给抚养费的权利。”可见，父母有抚养义务的子女包括：未成年子女和不能独立生活的子女。后者就包括了不能独立生活的成年子女。依此类推，不直接抚养成年子女的父或母一方，也应该对不能独立生活的成年子女有探望权。而且，根据权利义务相一致原则，父母对无民事行为能力的成年子女依法享有探望权也符合民法所强调的权利义务责任相一致原则，更是对中华民族传统美德的继承与发展。

其次，探望权的对象是否包括非婚生子女。婚姻法第三十八条第一款规定，离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利,另一方有协助的义务。根据该条规定可知，探望权的行使对象是婚姻关系存续期间与父母共同生活，形成抚养关系的子女。这主要是指婚生子女。婚生子女是在婚姻关系存续期间受胎或出生的子女。与之相对应，非婚生子女，是指由没有婚姻关系的父母所生的子女。显然，从文义解释而言，婚姻法第三十八条第一款并未规定父母对非婚生子女有探望权。但是既然婚姻法第二十五条第一款规定了非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，那么不与其共同生活的父母一方就应对非婚生子女有探望权。因此，似应对婚姻法第三十八条作扩张解释“子女”包括“非婚生子女”。

除此之外，至少还有以下两类子女是否符合探望权行使对象要求，需要考量：婚姻关系存续期间，形成合法收养关系的养子女、受其抚养教育的继子女。婚姻法第二十六条第一款规定，“养父母和养子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定。”因此，夫妻离婚时，不直接抚养子女的养父或养母，有对该子女探望的权利。至于继父或继母能否在离婚后，对继子女行使探望权的问题。则应考虑继父或继母对其继子女是否进行抚养教育。如果存在抚养教育，则根据《婚姻法》第二十七条第二款“继父或继母和受其抚养教育的继子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定”，继父或继母与该继子女之间形成直接抚养关系，享有探望权。离婚时，由于继父和继母与子女没有血缘关系或收养关系，故1993年颁布的《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》（以下简称《抚养意见》）第13条规定，生父与继母或生母与继父离婚时，对曾受其抚养教育的继子女，继父或继母不同意继续抚养的，仍应由生父母抚养。既然该子女由其生父母抚养且继父或继母不同意继续抚养，故其一般不会主张也没有必要再给予其探望权。

   （二）对探望权适当行使的释明

根据《婚姻法》第三十八条第二款规定，行使探望权的方式和时间由当事人协议，协议不成，则由人民法院判决。该款对探望权的行使方式和时间等提供了两种途径：一是由当事人协议方式确定；二是由人民法院判决方式确定。在父母双方离婚时或离婚后达成有关探望权行使协议的情况下，如果直接抚养子女父母一方不协助甚至阻拦、妨碍不直接抚养子女父母一方行使探望权，则后者可向人民法院提起诉讼，要求法院判令另一方履行协助其行使探望权的义务。如果父母双方离婚时，未就探望权行使问题达成协议，或未在离婚诉讼中提出探望权行使请求，则离婚后，不直接抚养子女一方在行使探望权，另一方不协助时，可就此单独提起诉讼，要求另一方履行协助其行使探望权的义务。对此，《婚姻法解释一》第二十四条也规定，人民法院作出的生效的离婚判决中未涉及探望权，当事人就探望权问题单独提起诉讼的，人民法院应予受理。这里的“单独提起诉讼”至少包括两种情形：一是请求法院判令另一方履行协助义务；二是请求法院确认其对未成年子女享有探望权。实务中，前者情形居多，同时也是本纪要规范的情形。

作为一种自然的心态，离婚后与子女共同生活的一方通常不会喜欢对方与子女见面交流，并会千方百计阻扰对方与子女会面。一般而言，孩子如果直接或者间接地知道与自己共同生活的父母一方不愿意甚至反对自己与另一方见面交流的话，出于潜意识里安定的本能，他们也会压抑想要见面的心情，拒绝非监护方的见面要求。从结果而言，这显然不利于不直接抚养子女父或母一方通过探望更好地对子女进行抚养教育，更不利于减轻未成年子女的家庭破碎感，不符合未成年子女利益最大化原则。因此，离婚后，给予不直接抚养子女的父母一方就探望权行使提起诉讼的权利是有必要的。这也是为什么2001年修正婚姻法时，要在该法第三十八条第二款增加“协议不成时，由人民法院判决”的原因。但必须承认，即便法院判决确定了不直接抚养子女一方行使探望权的时间、方式，但直接抚养子女父母一方不履行判决确定的协助义务情形仍时有发生。即便不直接抚养子女父母一方申请法院强制执行，由于判决执行涉及未成年子女的人身利益，执行难度较大。究其原因，主要有：一是直接抚养子女父母一方因受伤害或未收到子女抚养费而对另一方心怀不满，甚至存在怨恨心理，不愿其子女和另一方亲密接触；二是，直接抚养子女父母一方认为另一方存在生活陋习或传染性疾病等，担心影响未成年子女的健康成长，例如不直接抚养父母一方有吸毒、赌博等恶习或肺结核等严重传染性疾病；三是，不直接抚养子女父母一方提出的探望方式和时间，会影响未成年子女的正常生活起居和学习。例如（2014）雨铁民初字第712号一审判决中，原告主张的探望权行使具体方式、时间是：请求判令被告协助原告行使探望权，每月第二周周五放学时起至周日十九时或周一上学时；如遇原告特殊原因未能在该时间探视，遇探视时间顺延至下一周；每年暑假，原告与女儿共同生活十天；每年寒假，原告与女儿共同生活七天；每年国庆节，原告与女儿共同生活三天。显然，该探望权行使方式过于频繁，会影响未成年子女稳定的日常生活起居。上述三种情形都是因原被告一方只单向考虑自身对未成年子女情感需要而引发，而没有意识到探望权本质上是立法基于未成年子女利益最大化而规定这一基本点。因此，有必要通过立案告知、诉中释明和判后析法等方式让父母双方都意识到探望权是否行使，行使方式和时间以及是否协助等都从根本上与个人好恶无关，而应立足于未成年子女利益最大化。这其中最重要的是释明。

一般意义上的释明是指在当事人的主张或者陈述的意思不明确或者有矛盾，或者有不合常理的的时候，人民法院对当事人进行发问，提醒、启发当事人把不明确的予以明确，有矛盾的予以澄清，把不合常理的予以说明，以便查明案件事实的一种行为。从该概念中，可以归纳释明的特征：一是释明行使的主体必须是人民法院，具体而言，属于法官诉讼指挥权的范畴；二是释明贯穿于从立案受理到判后执行的整个诉讼阶段；三是释明行使的方式是通过发问、提醒、启发等方式让当事人更清楚应如何进行诉讼行为才能有效维权；四是行使的目的是进一步查明案件事实，法官启动释明行为是为了尽可能地还原案件客观事实，为最终裁判结果提供事实依据。就我国而言，立法层面尚未明确规定释明制度。有关法院释明的规定散见于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条第一款、第八条第二款、第三十三条第一款、第三十五条第一款、第七十九条第一款等条文中。大致就举证、自认、法律关系性质和效力等问题的释明提出了要求。具体到探望权诉讼中，为了促成双方就探望权的行使达成一致并自行履行或者自觉履行探望权裁判，人民法院应当应当向双方当事人释明探望权的适当行使对未成年子女健康成长、人格塑造的重要意义。这里要注意释明的对象是双方当事人，释明的主要内容是探望权的适当行使。具体而言，首先，人民法院应向双方当事人释明，而非只向拒绝履行探望义务的被告一方释明。第一，对直接抚养子女一方因个人情感因素或抚养费拖欠等原因拒绝履行协议探望义务的情形，人民法院应侧重向直接抚养子女父母一方进行释明。告知其探望权本质上主要不是为满足不直接抚养子女一方对子女情感的需求而设定的权利，立法规定该权利主要是为满足未成年子女对父母情感的需求和减少父母离婚对子女产生的伤害。健康成长的需要。至于抚养费的给付与探望权行使则没有直接关联。抚养费的给付虽也是满足子女健康成长的需要，但其更侧重对未成年子女的物质需求的满足，而探望权的行使更着眼于未成年子女对父母的精神需求。如果在子女因被拖欠抚养费，物质需求没有满足的情形下，再拒绝协助未直接抚养子女父母一方的探望权行使，将使得未成年子女的精神需求也得不到满足。这更不利于未成年子女的健康成长。第二，对不直接抚养子女一方应向其释明探望权行使虽然是其法定权利，但也不能只考虑自身对子女精神需求的感受，更应了解立法规定探望权的目的是基于子女利益最大化原则：一方面，如果自身有可能对未成年子女有害的生活恶习或传染性疾病，则应主动中止探望权行使直至恶习改正或疾病痊愈为止；另一方面，如果其提出的探望时间和方式对未成年子女不利，应主动调整探望权行使方式，确保探望的适当性。

 （三）应视情形尊重未成年子女意愿，保障探望权行使

一般而言，未成年子女主要包括无民事行为能力人、限制民事行为能力人两种。根据最新颁布的民法总则可知，不满8岁的小朋友是无民事行为能力人。8岁以上不满18岁的未成年人为限制民事行为能力人。无民事行为能力人没有意思能力，不能辨别自己意思表示及行为后果，故在探望权行使上无需征求其意见。但对于8岁以上不满18岁的限制民事行为能力人，则应考虑其有一定意思能力和辨别能力的实际情况，尊重在未成年前，意思能力随同年龄增长逐步增强的一般规律，在酌定探望权行使方式时，子女年龄越大，越应尊重子女的意愿。当然，这种对子女意愿的尊重应以智力发育正常为前提，如果智力发育缓慢，达不到同样年龄一般智力水平，则子女意愿在决定探望权行使中的比重也应相应降低。