福州遗嘱见证律师推荐：浅析涉外遗嘱公证实践困境及建议

1.先决问题。按照中国民法典婚姻家庭编的一千一百二十二条及《遗嘱公证细则》第二条，公证员在承办遗嘱公证时，首先需要梳理当事人人身及财产关系，对所处分财产进行析产。

那么，办理涉外遗嘱公证，析产应先依据法律适用法第二十三、二十四条之规定选择适用关于夫妻人身及财产关系的法律，还是直接适用法律适用法第三十二、三十三条关于涉外遗嘱适用的法律，再根据遗嘱的冲突规范指引的实体法，适用该国关于夫妻人身、财产关系的规定？在上述案例中，若把析产作为先决问题，则依据法律适用法第二十四条，Y先生与妻子S女士没有协议选择适用何国法律，二人没有共同惯常居所地，只能适用共同国籍国即德国法律析产后，再依据法律适用法第三十二、三十三条选择适用法律。若不将析产作为先决问题，则应依据法律适用法关于遗嘱的冲突规范适用法律，即依据法律适用法第三十二、三十三条适用法律。案例中，根据法律适用法第三十三条，关于遗嘱效力的法律适用有四条路径，可以适用Y先生惯常居住地法即中国法，也可以适用国籍国法即德国法，还可以适用Y先生死亡时的惯常居住地法或者国籍国法，因遗嘱公证时此路径具有不确定性，故无法选择适用。由此可知，若不将析产作为先决问题，可以根据法律适用法第三十三条适用中国民法典婚姻家庭编的规定，对Y先生的财产按夫妻共同财产进行析产后，订立公证遗嘱。

法律适用法第八条规定，关于涉外民事关系的定性，适用法院地法。最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释第十条规定：“涉外民事争议的解决须以另一涉外民事关系的确认为前提时，人民法院应当根据该先决问题自身的性质确认其应当适用的法律。”民事关系的定性是指法院在审判过程中，对全面的法律关系进行分类。民事关系的确认，是对某一具体的民事关系进行审查和确认，以确保其判决符合法律规定。由此可知，在涉外遗嘱订立时，需要先依据法律适用法第二十三条、二十四条适用相应国家关于夫妻人身及财产关系的法律，进行析产后，再进行处分。案例中，需要查明德国法关于夫妻人身关系及财产关系，对所涉及财产进行析产后，再进行遗嘱处分。

2.关于法律关系识别问题

（1）法律适用法第三十二、三十三与第三十六条的选择适用问题。虽然涉外遗嘱所处分财产涉及不动产，处置的结果会导致不动产物权变动，但在识别本案的法律关系问题上，应将该法律关系识别为继承关系而非物权关系,继承关系是导致物权关系变化的原因，在案例中，笔者认为不宜直接适用第三十六条之不动产所在地法即中国法，应该按照关于涉外遗嘱的冲突规范选择适用法律。

（2）法律适用法第三条与第三十二、三十三条的选择适用问题。法律适用法第三条规定了当事人可以明示选择涉外民事关系适用的法律，但该条系原则性规定，且存在前置条件即 “根据法律规定”。案例中，涉外遗嘱首先需要识别为继承关系，再按照继承冲突规范的指引适用法律，若直接适用第三条之规定，则有可能导致当事人滥用意思自治规则，恶意规避法律适用。

一份有效的遗嘱包括形式要件及实质要件,各国关于遗嘱的形式要件均以最有利于遗嘱成立为原则,规定的法律适用路径比较宽泛。影响遗嘱的实质要件，包含意思能力、遗嘱变更及撤回、遗嘱解释等因素，目前我国法律适用法第三十三条仅笼统规定了遗嘱效力的法律适用，未对上述要件进行区分，导致实操困难。

（二） 法律适用法关于遗嘱继承的法律适用规则不够明确

涉外遗嘱当事人订立公证遗嘱，其目的是能最大限度实现其遗嘱目的，希望通过公证遗嘱为其财产传承提供确定性，但目前实践中面临法律适用法对遗嘱继承法律适用规定不够明确，司法实践中对涉外遗嘱继承法律适用规则的适用差异较大，涉外法律查明成本较高等困境。导致公证机构未能满足当事人对涉外遗嘱公证的法律服务需求。