福州遗嘱律师分享：简析涉外遗嘱的规划和订立——以公证为视角

而北京作为首都和国际交往中心，是国家主场外交和重大国事活动主要承载地。近五年来，北京市紧紧围绕“建设具有世界影响力的中国特色国际交往中心”这个目标，推动资金、技术、人才等高端要素不断聚集。北京入围《财富》世界500强企业数量达54家，连续10年居全球城市榜首。在京跨国公司地区总部226家，外资企业总量达5万家，在京注册登记的国际组织达113家。这些数字背后，代表着北京的公证机构承担了更大的涉外公证量，也面对着更庞大的涉外服务群体，这对我们首都公证人员的能力和水平都提出了新的更高的要求，也为我们积累涉外服务经验提供了平台和案例。本文就从在境内公证机构订立涉外公证遗嘱问题进行简要分析，希望对公证同行能有所启发。

我国目前对于涉外遗嘱的法律适用，主要依据就是《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《适用法》）第四章继承。根据该法第三十二条规定，遗嘱方式符合遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律、国籍国法律或者遗嘱行为地法律的，遗嘱均为成立。第三十三条规定，遗嘱效力适用遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律或者国籍国法律。

上述两条规定，其实对应的恰好是考察一份遗嘱是否生效的形式要件和实质要件。就形式要件来说，根据《适用法》第三十二条，不论主体涉外还是客体涉外，如果一份遗嘱是在境外订立，那么判断其是否成立可以适用经常居所地法律、国籍国法律或者遗嘱行为地法律，只要符合其中一个，遗嘱都成立。就公证遗嘱受理阶段来说，不论当事人是何身份，处分何处财产，只要当事人向我国公证机构提出订立公证遗嘱的申请，都属于“遗嘱行为地”在我国境内，那么按照《中华人民共和国民法典》等有关遗嘱的相关法律规定，在公证处订立的遗嘱，即为公证遗嘱，系遗嘱六种形式之一，其形式要件都是满足的。

但是在判断遗嘱的效力，也就是实质要件时，却少了遗嘱行为地法律作为连接点，仅能适用经常居所地法律或者国籍国法律。这就意味着，如果涉外遗嘱的立遗嘱人其死亡时国籍和经常居住地不是中国大陆，在其去世后，其所立遗嘱效力判断的准据法，可能会指向域外法律。而各个国家和地区对遗嘱的效力判断都有自己的规定，如我国民法典对于遗嘱“必留份”的特殊规定，如英国遗嘱法规定遗嘱会因婚姻缔结而被撤销，在一些国家和地区，夫妻分居，立遗嘱人毁损部分遗嘱等行为，也会被视为撤销遗嘱。这些域外法律规定无疑都带来了不可估量的风险。

从目前行业惯例来看，原承办遗嘱的公证机构和公证员大多数情况下都要继续承办该遗嘱的继承公证。随之而来的就是当时承办遗嘱的公证机构、公证员，在办理涉外遗嘱继承公证时，可能需要查明和适用域外法律。即使当事人未选择通过公证方式办理继承，那么公证机构也面临向法院提供大量卷宗材料和说明，而公证员作为法律专业从业人员，如果最后承办的涉外遗嘱，在诉讼阶段未得到法院支持，被判定为无效或部分无效，那么其赔偿责任也非常重。我们常说“涉外无小事”。这就要求公证机构和公证员，在办理涉外遗嘱公证时候，更加需要“终局思维”，一定要从最后办理遗嘱继承的时候，这份遗嘱即使适用了域外法律，是否仍经得起考验这个角度出发。

2.婚姻关系变化影响遗嘱效力。正如前文所述，一些国家和地区规定，遗嘱会因婚姻缔结而被撤销，比如英国Will Act第18条：除特定情形，遗嘱会因婚姻缔结而被撤销。类似的规定在美国的Uniform Probate Code和香港《遗嘱条例》中均有出现。举例来说，ZHANG某原为中国籍，后来加入英国籍，长期居住在英国。其准备在英国再婚，为了避免未来的纠纷，ZHANG某专门回到中国大陆订立遗嘱，将其国内的房产留给其孙子。在其去世后，判断遗嘱的效力却指向了适用国籍国法律，即英国法律。而根据英国法律，ZHANG某因为再婚，其在中国订立的遗嘱被撤销。最后遗嘱无效，仍需要通过漫长的诉讼，按照法定继承办理。除此之外，域外夫妻财产制度的不同，以及同居、分居、离婚带来的财产属性的变化，也会给遗嘱中涉及的财产带来不确定性，可能导致遗嘱部分无效。

3.域外法律关于遗嘱检认的特殊规定可能影响遗嘱的执行。在一些域外法律中，对于有遗嘱的，都需要在法院或适格的检认机构进行遗嘱检认。以香港为例，如A在内地公证机构订立了公证遗嘱，处分其在内地及香港的财产。那么根据香港司法实践和《司法部公证律师司关于如何确认香港高等法院遗嘱检定书事的复函》，在根据该份公证遗嘱，办理香港的遗产继承时，遗嘱的正本原件全数需要交由高等法院保存。而根据我国《公证程序规则》第四十五条规定，公证机构留存公证书原本(审批稿、签发稿)和一份正本归档。那么至少这份公证机构存档的遗嘱原件，是无法提交给香港高等法院的。因此，如果立遗嘱人在内地办理了公证遗嘱，处置香港财产，那么最终香港的高等法院很可能因为当事人无法提供内地公证机构存档的那份遗嘱原件而拒绝出具检认文件，导致香港的财产无法执行遗嘱。在此过程中，继承人与当时受理遗嘱的公证机构难免发生矛盾，甚至引起投诉。

4.在遗嘱中选择了法律适用却无效。一些公证机构在办理涉外遗嘱时，为了确保将来判断遗嘱的形式和效力都能以我国法律作为准据法，允许或建议当事人在遗嘱中写明适用中华人民共和国法律。涉外遗嘱究竟能否选择法律适用？其实《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第六条中有明确规定，中华人民共和国法律没有明确规定当事人可以选择涉外民事关系适用的法律，当事人选择适用法律的，人民法院应认定该选择无效。尤其是《适用法》的第三十二、三十三条对涉外遗嘱所适用的法律均有明确的规定，因此不能随意在遗嘱中选择法律适用，即使选择了也可能是无效的。那么何为法律明确规定可以选择法律适用的情况？如《适用法》第十七条，当事人可以协议选择信托适用的法律。又如第二十四条，夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。信托和夫妻财产约定与财富传承方案均有重大关系，也可以通过这两条来规避涉外遗嘱的一些风险，在做整体规划的时候，应重点加以考虑。

5.遗嘱执行人/遗产管理人履职困难影响涉外遗嘱执行。在不少英美法系国家和地区，经常通过信托的方式来安排身后财产。比较常见的是两种情况，第一种是通过遗嘱向已生效信托追加财产。即已有一个生效信托，有明确的受托人、受益人。立遗嘱人订立一份遗嘱，希望通过遗嘱方式将身故后的财产追加进这个已生效信托，其遗嘱的执行人，遗产管理人均为信托的受托人。在其去世后，遗嘱的执行人可以依法申请继承手续。第二种是设立遗嘱信托。立遗嘱人以遗嘱形式设立信托，而不是直接指明由谁继承，设立明确的受托人，受益人，一般受托人也是遗嘱执行人、遗产管理人。在涉外遗嘱公证实践中，两种情况我们都会遇到。

就第一种情况举例来说，立遗嘱人夫妻均为中国籍，而其独生女、外孙均为美国籍，常年居住在美国。其女儿家庭在美国已经设立了信托。现在老夫妻希望在中国的公证机构订立遗嘱，将其在中国的不动产、银行存款全部在身故后装入女儿家庭在美国的信托。他们想在遗嘱里指定遗嘱执行人负责将不动产出售，将售房款和银行存款全部注入美国的信托。这是属于通过遗嘱形式向境外已生效信托追加信托财产问题。那么根据现在我国遗嘱执行人，也就是遗嘱生效后的遗产管理人履职实践来看，仅以遗产管理人身份出售被继承人名下房产，查询银行存款，办理资金出境，均不具备可操作性。相关的金融机构、不动产部门仍会要求出具继承权公证书或取得法院有关继承的裁判文书。那么这样一份遗嘱，受遗赠的对象为一个信托，如何认定继承人？如何过户？当初受理公证遗嘱的公证员和机构面对继承人和遗嘱执行人的请求，如何处理后续的继承事宜，都是要在前端思考的问题。

就第二种情况举例来说，香港身份某女士，在香港立有遗嘱信托，其配偶是受托人，未成年的儿子是受益人，指明将香港的不动产在其身后装入信托，由受托人管理和出租，在儿子20岁后再交由儿子。其在内地的公证机构也想以此方式来处置内地的房产。但碍于内地不动产登记部门并无信托财产登记，而将配偶直接作为继承人持有房产又可能面临诸多不可控情况，导致遗嘱目的无法实现。这种情况在进行涉外遗嘱规划时，也不能直接照抄照搬域外模式，应结合遗嘱执行阶段可能遇到的现实障碍，引导当事人设立符合内地情况，便于执行的遗嘱。

1.应确认立遗嘱人经常居住地。公证机构在受理涉外遗嘱时，应首先询问立遗嘱人经常居住地，并要求其提供经常居住地有关证明材料，如签证时长、居住证等证明材料。结合其国籍和经常居住地，判断其是否在境内订立遗嘱为最佳方案。举例来说，李某为香港身份，经常居住地为香港，他的财产涉及中国大陆、香港地区和加拿大。李某的经常居住地为香港，其在香港订立遗嘱，可以处分上述三地的财产，而加拿大和香港也有遗嘱互认安排，继承阶段遗嘱检认比较便利。内地和香港也有确认香港高等法院遗嘱检定书的相关规定和委托公证人制度安排，香港订立和检认过的遗嘱，在内地的公证机构办理继承公证也相对容易。反之，如果李某就大陆的财产在内地公证机构订立了遗嘱，处置加拿大和内地财产，那么在遗嘱继承公证阶段，根据《适用法》，判断遗嘱效力反而要适用香港法律，那么内地公证机构就会要求香港委托公证人出具法律意见书，或者由法律查明中心出具域外法律查明结果，其时间和费用成本都相对较高，手续相对复杂，而加拿大和中国也没有遗嘱互认的安排，其在加拿大的遗产继承手续也会更为繁杂。此案例，经过咨询，公证员建议其律师在香港订立遗嘱较好。

2.如涉及不动产，应判断是否有订立遗嘱的必要性。目前公证机构处理的遗嘱和继承涉及的财产以不动产为主，在《中华人民共和国民法典》颁布施行之前，很少涉及法律适用问题。因为根据原《中华人民共和国继承法》第三十六条规定，境内不动产肯定是能适用不动产所在地法律的。而《中华人民共和国民法典》继承编中此条已经不复存在。那么目前，公证机构办理继承案件，主要依据的就是《适用法》第四章继承。根据该法第三十一条规定，法定继承，适用被继承人死亡时经常居所地法律，但不动产法定继承，适用不动产所在地法律。第三十二条和第三十三条规定了遗嘱继承的法律适用。由上述法律规定，我们可以看出，《适用法》区分了法定继承和遗嘱继承。对于法定继承基本延续了原来《中华人民共和国继承法》的准据法判断规则，尤其是对于公证机构经常处理的不动产继承，依然适用不动产所在地法律。那么对于没有遗嘱的被继承人，其遗留在境内的不动产，公证机构可以毫无争议的受理并按照《中华人民共和国民法典》有关规定进行办理。由此，对于涉及境内不动产的涉外遗嘱，应充分询问立遗嘱人订立遗嘱的缘由，如家庭关系简单，继承人单一，或没有排除部分继承人权利的意思表示，那么涉及不动产的情况下，可能反而不订立遗嘱，能够直接在继承阶段适用我国法律，手续比较简单。

3.应适时引入其他补充性手段，确保遗嘱效力。根据《遗嘱公证细则》第十二条的规定，公证人员制作谈话笔录，应记录遗嘱所处分的财产是否属于遗嘱人个人所有。根据第十三条规定，遗嘱应当包括遗嘱处分的财产状况，包括是否共有。而在立遗嘱人为境外身份的前提下，公证人员很难审查立遗嘱人的婚姻情况，以及是否在境外有夫妻财产协议或者该财产是否是立遗嘱人个人财产，这就为遗嘱的效力埋下隐患。但是，如前文所述，根据《适用法》第十七条和二十四条的规定，当事人可以协议选择信托、夫妻财产适用的法律。公证机构在受理涉外遗嘱时，如立遗嘱人有配偶，可以引导其先签署夫妻财产协议，协议选择适用我国法律，明晰财产归属。对于财产涉及多个国家和地区，立遗嘱人经常居住地不确定的情况，也可以建议立遗嘱人设立信托，在信托文件中选择法律适用，再通过遗嘱追加财产。

4.在公证流程上应更为严谨。相比国内遗嘱，涉外遗嘱不确定因素较多，由遗嘱引起纠纷，其影响也较大，因此公证机构在受理涉外遗嘱时，办理流程除了遵循《公证程序规则》和《遗嘱公证细则》外，还要考虑更多的因素。一是对于不通晓我国语言文字的立遗嘱人，即使公证员具备直接使用外语直接交流的能力，仍然建议聘请专业翻译人员在场。根据《遗嘱公证细则》第十二条的规定，公证人员询问遗嘱人，翻译人员可以在场。对于通晓我国语言文字的立遗嘱人，可以要求其签署声明书，放弃聘请翻译。对于不通晓我国语言文字的立遗嘱人，公证机构还应将申请表、告知书等公证材料提前送翻译部门或机构进行翻译。二是在笔录中除了《遗嘱公证细则》规定的内容外，还应询问立遗嘱人国籍，经常居住地，是否属于就医、劳务派遣、公务来到我国，是否通晓我国语言文字，是否认可翻译人员，是否对公证材料表示理解，为何要在我国订立遗嘱，是否在国外存在遗嘱或信托，是否与拟订立的遗嘱相抵触等。三是要重点告知其因经常居住地、婚姻变化，以及法律冲突导致遗嘱部分或全部无效的风险。

目前公证机构在涉外遗嘱办理中遇到的困境，也有法律层面和制度衔接层面的问题。在法律层面，目前的《遗嘱公证细则》和《办理继承公证的指导意见》制定年代久远，均在《中华人民共和国民法典》颁布实施之间，在“公证遗嘱效力优先”的语境下制定出来的规则，与当下民法典时代公证遗嘱的办理和继承明显不符，应尽快进行修改。在制度层面，在一些英美法系国家和地区，大都有遗嘱检认和互认制度的安排，其遗嘱信托、遗嘱执行人、遗产管理人制度也有多年的法律和实践经验。随着国际间交流交往的发展，我国也可以进一步加强与周边国家，尤其是“一带一路”成员国法律上的互通互认，如设立统一的遗嘱登记库，在遗产管理制度上与国际接轨，加强与国际公证人的交流访问，形成合作、交流、互通的体制机制。